A principal característica da inexigibilidade de licitação é a inviabilidade de competição, o que impossibilita a abertura de um certame licitatório, pois ele resultaria frustrado. Diferencia-se da dispensa de licitação, que pode se constituir numa faculdade para o administrador. Vejamos o entendimento da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro:
"A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável."
As hipóteses de inexigibilidade de licitação estão dispostas no art. 25 da Lei n°. 8.666/93, sendo que essas são consideradas exemplificativas, conforme já consta do próprio caput do art. 25, por meio da expressão "em especial", podendo se estender a outros casos, desde que se configure a inviabilidade de competição. Nessa esteira, temos os comentários do ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Outras hipóteses de exclusão de certame licitatório existirão, ainda que não arroladas nos incisos I a III, quando se proponham situações nas quais estejam ausentes pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores dos certames licitatórios. Vale dizer: naquelas hipóteses em que ou (a) o uso da licitação significaria simplesmente inviabilizar o cumprimento de um interesse jurídico prestigiado no sistema normativo e ao qual a Administração deva dar provimento ou (b) os prestadores do serviço almejado simplesmente não se engajariam na disputa dele em certame licitatório, inexistindo, pois, quem, com aptidões necessárias, se dispusesse a disputar o objeto de certame que se armasse de tal propósito".
Portanto, a inexigibilidade de licitação se caracteriza pela ausência de competição, o que impossibilita a abertura de um certame licitatório. Comparando-se a licitação e a inviabilidade de competição temos, nas palavras do professor Anderson Rosa Vaz:
"Licitação é escolha entre diversas alternativas possíveis. É disputa entre propostas viáveis. A inviabilidade de competição, essencial à inexigibilidade de licitação, quer dizer que esse pressuposto - disputa entre alternativas possíveis - não está presente. Não é possível licitação porque não existem alternativas. O que existe é uma única opção!"
Há, ainda, a inviabilidade de competição pela contratação de todos. É o que demonstra Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
"Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação. É a figura do "credenciamento", que o Tribunal de Contas da União vem recomendando para a contratação de serviços médicos, jurídicos e de treinamento."
Esse credenciamento se justifica nos casos em que, para que haja o atendimento do interesse público, existe a necessidade de se obter várias propostas vantajosas, descaracterizando, assim, a competição. Nessa mesma esteira temos a doutora em Direito, Sônia Y. K. Tanaka:
"Assim, se a Administração convida a todos os interessados que possuam os requisitos definidos no edital, dispondo-se, em princípio, a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as exigências estabelecidas, esses licitantes não competirão, vez que a todos será assegurada a contratação que se fizer necessária, hipótese em que os próprios Tribunais de Contas têm recomendado o uso do sistema de credenciamento."
O sistema de credenciamento traz muitas vantagens para a Administração, desburocratizando suas ações pela diminuição do número de processos licitatórios e pelo melhor uso dos recursos disponíveis. Ainda citando Sônia Y. K. Tanaka:
"A vantagem do referido sistema é justamente essa: após a avaliação de toda a documentação encaminhada pelos interessados, estes restarão credenciados junto à Administração Pública, que poderá, a qualquer momento e independentemente de qualquer outro procedimento, contratá-los para a prestação dos serviços que se fizerem necessários, observadas as condições estabelecidas no instrumento convocatório, inclusive o preço."
Agora vejamos cada uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no art. 25 da Lei n°. 8.666/93, in verbis:
"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;"
Este inciso destina-se à aquisição de materiais, equipamentos e gêneros que tenham apenas um produtor, empresa ou representante comercial, inviabilizando, com isso, a competição, ou seja, se restar algum indício de que existem no mercado condições de competição para os produtos, em atendimento ao princípio constitucional da livre concorrência, não há que se falar em inexigibilidade de licitação.
Veda-se a preferência de marca, embora haja entendimento acerca da possibilidade de incluí-la. É o que demonstra Marçal Justen Filho:
"A vedação à preferência por uma marca deve ser interpretada em termos. A opção por determinada marca poderia suprimir, de modo injustificado, a viabilidade de competição. Assim, se produtos de origem (e marca) distintas puderem satisfazer ao interesse público, a Administração deverá promover a licitação entre os produtores, empresas ou representantes comerciais exclusivos. Mas é válida a opção por produtos de determinada marca quando existir fundamento para tanto. Serão excluíveis os produtos de outras marcas quando forem inadequados à necessidade pública. O fundamento da preferência não estaria na marca (em si mesma), mas nas peculiaridades que apenas os produtos de uma certa marca apresentarem".
Comentando também o aspecto da marca temos Lucas Rocha Furtado:
"Ainda sobre essa hipótese de inexigibilidade de licitação é importante observar que a lei veda qualquer preferência por marca. A exclusividade que justifica a contratação direta é a de produto, e não a de marca. Em algumas situações, no entanto, verificamos que têm sido admitidas, não para fins de justificar a inexigibilidade, mas para facilitar no edital a descrição do objeto a ser licitado, a indicação de marca, como parâmetro, mas sempre sendo admitidas outras que sejam "equivalentes", "similares" ou até mesmo "de melhor qualidade". Essas situações em que se faz referência a alguma marca, repetimos, têm sido observadas, e admitidas, mas apenas para facilitar a descrição do objeto a ser licitado. Fazer contratação direta em função de marca é hipótese, em princípio, totalmente vedada em lei."
Por isso, a escolha de qualquer produto deve ser devidamente fundamentada, com vista a atender ao interesse público.
A exclusividade solicitada neste inciso deve ser atestada por órgãos de registro do comércio, sindicatos, federações ou confederações patronais, ou entidades equivalentes, como forma de se dar credibilidade à informação. Com relação aos órgãos de registro do comércio (Juntas Comerciais), salientamos que esses não têm por função atestar essa exclusividade, mas somente efetivar o registro do comércio e o assentamento de demais atos mercantis, razão pela qual há que se dar preferência a atestados emitidos pelas demais entidades.
No que tange ao âmbito dessa exclusividade, utilizaremos a conceituação exposta pelo professor Diogenes Gasparini:
"A exclusividade pode ser absoluta ou relativa. É absoluta quando no país só há um fornecedor ou um único agente (produtor, empresa ou representante comercial) para prover os interesses da Administração Pública. Esse é o fornecedor exclusivo. ... É relativa quando no país há mais de um fornecedor, empresa ou representante comercial, mas na praça considerada há apenas um. A exclusividade, nesses casos, está relacionada com a praça comercial considerada. ... A exclusividade absoluta torna, de pronto, inexigível a licitação. O mesmo não ocorre com a relativa. Nesta a licitação será exigível ou inexigível conforme exista ou não, na praça considerada, fornecedor, empresa ou representante comercial exclusivo."
E, por fim, explicando melhor esse conceito de exclusividade absoluta e relativa, temos o mestre Hely Lopes Meirelles, baseando-se nas modalidades de licitação.
"Para a Administração a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e a do representante comercial é na praça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços; no país, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preço, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país."
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
Este inciso trata da hipótese de inexigibilidade de licitação para determinados serviços técnicos, que possuam natureza singular, realizados com profissionais ou empresas de notória especialização. Esses serviços técnicos estão enumerados no art. 13 da Lei n°. 8.666/93 e são os seguintes:
"Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico."
Segundo o mestre Hely Lopes Meirelles:
"Serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional - exigida para os serviços técnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento."
Numa primeira análise, conforme preceitua o art. 13, § 1o. da Lei n°. 8.666/93, esses serviços deverão ser contratados por meio da modalidade concurso. No entanto, quando esses serviços forem prestados por profissionais técnicos especializados ou empresas, ambos com notória especialização, passam a configurar as hipóteses de inexigibilidade de licitação. Face a essas características, tais serviços adquirem uma natureza de singularidade e a Administração Pública pode buscar esses profissionais ou empresas para executar seus contratos.
É o que nos ensina o professor Adilson Abreu Dallari:
"Nem todo serviço técnico especializado enseja a pura e simples dispensa de licitação. Existem serviços que, não obstante requeiram acentuada habilitação técnica, podem ser realizados por uma pluralidade de profissionais ou empresas especializadas, indistintamente. A dispensa de licitação só poderá ocorrer quando um serviço técnico se tornar singular, ou seja, quando o fator determinante da contratação for o seu executante, isto é, quando não for indiferente ou irrelevante a pessoa, o grupo de pessoas ou a empresa executante."
Nessa mesma esteira temos Marçal Justen Filho:
"Os requisitos subjetivos do contratado decorrem diretamente da causa motivadora da inexigibilidade da licitação. Não se aplica o procedimento formal da licitação porque o serviço técnico-científico apresenta peculiaridades que o tornam específico, singular e inconfundível. Logo, somente particulares habilitados e capacitados poderão desenvolver o serviço de modo satisfatório. Se qualquer particular estivesse capacitado a desempenhar satisfatoriamente o serviço, não se caracterizaria ele como especializado, singular e inconfundível."
A singularidade também é definida por Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística, ou a argúcia de quem o executa, atributos, estes, que são precisamente os que a Administração reputa conveniente e necessita para a satisfação do interesse público em causa."
Portanto, a notoriedade conceituada no § 1o. do art. 25, constitui-se num requisito a ser verificado pelo administrador, para se caracterizar a inexigibilidade de licitação. Diante disso, a empresa ou profissional devem possuir destaque na área em que atuam. O mestre Marçal Justen Filho nos dispõe alguns elementos que podem caracterizar a notoriedade, auxiliando o trabalho de análise do administrador:
"Assim, a conclusão de cursos, a participação em certos organismos voltados à atividade especializada, o desenvolvimento de serviços semelhantes em outras oportunidades, a autoria de obras literárias (técnico-científicas, se for o caso), o exercício do magistério superior, a premiação por serviços similares, a existência de aparelhamento específico, a organização de equipe técnica etc."
A escolha de determinada empresa ou profissional, mesmo com as disposições deste permissivo legal, poderá ser bastante subjetiva, gerando problemas com os órgãos fiscalizadores da Administração Pública. Por isso, tal escolha deve ser devidamente justificada e motivada, a fim de que se torne legítima. É o que aconselha Lucas Rocha Furtado:
"A fim de aferir a legitimidade da decisão adotada pelo administrador, no que diz respeito à escolha da empresa ou profissional a ser contratado sem licitação, deve ser considerada a margem de poder discricionário que a lei expressamente confere ao administrador. A não ser diante de casos em que fique flagrantemente caracterizada interpretação abusiva do art. 25 da Lei de Licitações, a escolha do contratado pelo administrador, desde que demonstrados os requisitos objetivos necessários ao enquadramento no permissivo legal, deve ser considerada legítima."
Quanto aos serviços advocatícios, temos uma ressalva, a fim de que somente causas especiais sejam contratadas por inexigibilidade de licitação. É o que também entende o professor Lucas Rocha Furtado:
"A contratação de advogados para o "patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas", como visto, depende de prévia licitação. Essa é a regra a ser seguida. Porém, se se tratar de causa judicial tão cheia de particularidades que apenas determinado profissional ou escritório, em fase de sua notória especialização, teria condições de defender a Administração, a contratação sem licitação seria justificada."
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
Uma importante exigência para este inciso é que o artista deve ser consagrado pela crítica ou pela opinião pública, pois somente nesse caso estarão aptos a agradar ao público ao qual prestarão os serviços.
A amplitude geográfica da consagração pode se equivaler à exclusividade na praça, nos termos da notoriedade disposta no inciso anterior. Ou como dispõe Diogenes Gasparini, nos mesmos moldes de seu entendimento no que tange à exclusividade absoluta e relativa disposta no inc. II do art. 25:
"Cremos que se pode dizer que é a crítica local, regional (estadual) ou nacional, em razão do valor do contrato. Assim, se o contrato estiver dentro do limite de convite, será local; se estiver dentro do limite da tomada de preços, será regional; se estiver dentro do limite de concorrência, será nacional. O mesmo deve-se afirmar em relação à opinião pública. No mais, cabe observar, no que couber, o que dissemos para a contratação de serviços profissionais especializados."
Os serviços de publicidade e divulgação, embora possam ser considerados como serviços técnicos especializados, não comportam contratação por inexigibilidade de licitação, face à própria letra da lei, que proíbe tal espécie de contratação.
Um outro aspecto a ser verificado na inexigibilidade de licitação, que também se estende aos casos de dispensa, refere-se aos preços. Não pode haver a figura do superfaturamento, que ocorre quando o valor contratado se apresentar superior ao praticado no mercado. Portanto, faz-se necessária a comparação. Quando não houver como comparar, pela característica do produto ou serviço, a compatibilidade de preços pode ser verificada por meio de outros negócios do próprio contratado, desde que, é claro, possuam as mesmas características. Tanto o administrador, quanto o contratado, respondem por esse vício.
Vejamos a explanação da professora Maria Sylvia Zanella di Pietro:
"Ainda com relação à dispensa e inexigibilidade, a Lei n°. 8.666/93 prevê algumas normas de controle e sanção:
1. o § 2o. do artigo 25 (e que deveria ser preceito à parte, já que abrange a dispensa e a inexigibilidade) estabelece as conseqüências do superfaturamento decorrente da aplicação dos artigos 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade): a responsabilidade solidária, pelo dano causado à Fazenda Pública, do fornecedor ou prestador de serviços e do agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Para o agente público, há ainda a responsabilidade administrativa; e, para ambos, agente público e contratado, a responsabilidade criminal prevista em lei, especialmente a norma do artigo 90 da Lei n°. 8.666/93, que define como crime o ato de " dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", incidindo na mesma pena (detenção de 3 a 5 anos, e multa) "aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público" (parágrafo único do art. 89);".
Finalizando os estudos, temos que de acordo com o art. 26 da Lei n°. 8.666/93, as inexigibilidades de licitação e as dispensas previstas nos §§ 2o. e 4o. do art. 17 e nos incisos III e seguintes do art. 24, devem ser sempre devidamente justificadas pelo órgão que as requisitou, e submetidas à autoridade superior para ratificação no prazo de três dias. Após essa ratificação, o ato deve ser publicado em até cinco dias, para que tenha eficácia.
Essa justificativa deve conter a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso, as razões de escolha do contratado, a justificativa do preço embasada em pesquisas ou valores de referência, e os documentos de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, na hipótese do art. 24, inc. XXI.
E assim finalizamos nossos estudos preliminares acerca das hipóteses de licitação dispensada ou dispensável e de inexigibilidade de licitação.
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