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Cautelas para a Subcontratação nos Contratos Administrativos

por Simone Zanotello de Oliveira

A subcontratação é o instituto por meio do qual o contratado transfere parte de uma obra ou serviço para ser executada por um terceiro, que é estranho ao contrato. Na realidade, esse terceiro executa essa parcela do contrato em nome do contratado, o qual continua com todas as responsabilidades, tanto contratuais quanto legais. Não há relação entre o contratante e a subcontratada.

No âmbito dos contratos administrativos, a subcontratação é um instituto possível, desde que seja feita de forma parcial. Sendo assim, é vedada a subcontratação total do objeto, sob pena de descaracterizar a própria licitação e o caráter “intuitu personae” dos contratos administrativos.

Há entendimentos de que a subcontratação somente seria possível se houvesse autorização expressa no contrato. Por outro lado, temos jurisprudências no sentido de que ela poderá ser efetivada também se o contrato se omitir a respeito, em caráter excepcional, desde que ela seja necessária para atender a uma conveniência da Administração decorrente de fato superveniente (TCU – Acórdão 5.532/2010 – 1ª. Câmara e TCU – Acórdão 3.378/2012 - Plenário).  Também é preciso ficar atento, pois o contrato pode conter cláusula de vedação expressa à subcontratação.

Independentemente da previsão em contrato, é importante que a subcontratação seja previamente autorizada pela Administração. A subcontratação realizada sem autorização configura um dos casos de rescisão contratual previstos no art. 78, inc. VI, da Lei 8.666/93.

Em virtude disso, julgamos ser muito importante conter a previsão da subcontratação no edital e no contrato, a fim de que seja possível estipular critérios para a sua ocorrência: serviços que poderão ser subcontratados, percentuais da subcontratação, exigências a serem observadas pela empresa contratada na escolha da subcontrada, necessidade de autorização prévia da Administração, dentre outros.

No que tange aos serviços objeto da subcontratação, esses não poderão ser os itens principais do contrato, especialmente aqueles para os quais foram solicitados atestados de capacidade técnica por ocasião da abertura do certame. Nesse sentido, temos o seguinte julgado:

TCU - Acórdão n.º 3144/2011-Plenário, TC-015.058/2009-0, rel. Min. Aroldo Cedraz - É ilícita a inserção, em editais do XXX, de autorização que permita a subcontratação do principal de objeto licitado, entendido essa parcela do objeto como o conjunto de itens para os quais foi exigida, como requisito de habilitação técnico-operacional, a apresentação de atestados que comprovem execução de serviço com características semelhantes.

Diante disso, entendemos que a subcontratação já deverá ser avaliada por ocasião da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico e do Edital, ainda na fase interna da licitação, não solicitando atestação daqueles serviços que poderão ser subcontratados. Inclusive, o próprio TCU já reconheceu que a exigência, para o fim de habilitação, de experiência anterior com relação a serviços que serão subcontratados é restritiva à competitividade (TCU - Acórdão n.º 2760/2012-Plenário)

Portanto, os serviços que poderão ser subcontratados deverão ser complementares ou acessórios, mas não principais.

Por fim, com relação ao pagamento, a regra é que a contratada efetue-o diretamente à subcontratada, sem qualquer intervenção da Administração. A única exceção está disposta na Lei Complementar 123/06, que estabelece os benefícios para as microempresas e as empresas de pequeno porte. O art.  48, inc. II, prevê a possibilidade de se exigir dos licitantes, em relação a processos licitatórios de obras e serviços, a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte. E nesse caso, o § 2º. do mesmo artigo prescreve que os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da Administração Pública poderão ser destinados diretamente a elas.

Em síntese, essas são as cautelas a serem tomadas para o correto uso do instituto da subcontratação nos contratos administrativos.